TEMA 9 TÍTULO: MANDATOS ARBITRARIOS CONTENIDOS:

1 EL PROBLEMA DE LOS MANDATOS ARBITRARIOS.-

Los hombres suelen enfrentarse a ciertos mandatos espurios – bastardos, falsos – que se les imponen de manera irresistible; como que su cumplimiento se obtiene por la fuerza. A veces provienen de autoridades constituidas que, por proferirlos, en la eventualidad, se marginan de su competencia. Y aunque emanen de funcionarios que tienen por misión hacer cumplir el derecho, advertimos que no se trata de mandatos basados en normas jurídicas –mandatos de derecho- sino de algo no jurídico y paladinamente hostil al derecho. A estas órdenes contundentes e irrebatibles, totalmente contrarias al ordenamiento jurídico, se les llama mandatos arbitrarios. Samper pone al descubierto su naturaleza al decir que son “conminaciones de violencia.”

1.1 Problema de los mandatos Arbitrarios.

 Se imponen de manera irresistible.

No se basan en normas jurídicas.

1.2 Stammler.

Vinos dice que son: “conminaciones – amenazar - de violencia”.

2 INTENTOS FALLIDOS DE DISTINCIÓN.-

Hubo varios intentos de establecer la identidad de los mandatos arbitrarios. Se dijo que éstos son injustos en tanto que los mandatos jurídicos son justos. Sin embargo, la realidad histórica nos muestra instituciones jurídicas, por ejemplo, la esclavitud y la mita que no pueden ser incluidas entre los mandatos arbitrarios porque fueron innegablemente jurídicas, si bien es cierto que unánimemente execradas – condenadas - como derecho malogrado. Injusticia no ha de confundirse con arbitrariedad.

También se pensó diferenciarlos por su origen: serían mandatos jurídicos los procedentes de autoridades legalmente constituidas y mandatos arbitrarios los provenientes de usurpadores. Esta opinión tampoco es aceptable porque no existe nación, en cuyo pasado, el derecho de una determinada época no haya sido sustituido, por acto de fuerza de un usurpador, con otro orden jurídico. Son las rupturas del sistema legal provocadas por revoluciones, golpes de Estado, conquistas, etcétera. Al respecto, cabe preguntarse si el derecho del reino francés anterior a la Revolución de 1789 era esencialmente distinto al que implantó la República. Evidentemente no; ambos son auténticos derechos con caracteres jurídicos iguales, más allá de los sistemas políticos y sociales que lo sustentan. Asimismo, interrogamos si el derecho establecido después de la Independencia Nacional es de especie distinta al de la Colonial.

Del mismo modo respondemos que uno y otro tienen la misma calidad jurídica al margen de los regímenes políticos que integran. Tanto la Revolución francesa como la Independencia de Bolivia marcaron la caducidad de un derecho y el advenimiento de otro. Esto nos lleva a admitir que las autoridades surgidas en Francia luego de su revolución y en nuestro país con la Declaración de Independencia no derivaron sus facultades del derecho anterior, al que abatieron en colisión violenta, y no obstante la brusca solución de continuidad, en verdad, dieron principio a un nuevo derecho. Encontramos que no es la legitimidad de la autoridad lo que caracteriza el derecho.

2.1 Intentos de distinción.

V Los mandatos jurídicos son “justos” y los mandatos arbitrarios son “injustos”.

Ø Este intento está totalmente fallido pues existieron normas jurídicas “injustas” como la mita, la esclavitud etc.

V Distinción por su origen.

Ø Serán Mandatos jurídicos los procedentes de autoridades legalmente constituidas.

Ø Serán Mandatos Arbitrarios los procedentes de usurpadores.

§ Esta opción no es aceptable, pues no existe nación, en cuyo pasado, el derecho no haya sido sustituido o cambiado por la fuerza del usurpador.

3 ANÉCDOTA DEL MOLINERO.-

Un mandato arbitrario anecdótico ha contribuido a esclarecer la teoría de estas imposiciones no jurídicas.

El molino de Amoldo, en Potsdam, estaba en una ladera y recibía agua de una acequia que previamente atravesaba una finca ajena. El propietario de ésta, por enemistad con el molinero y sin ventaja para sí, desvió la corriente y paralizó la molienda.

Amoldo acudió a los jueces que de acuerdo a la jurisprudencia vigente fallaron denegando su petición para recuperar el agua. En sucesivas apelaciones no mejoró su suerte porque la ordenación jurídica de la época no le protegía. Finalmente llegó al monarca, quien mandó se restituya el agua a su antiguo curso para que el molinero pueda nuevamente trabajar; además, impuso sanciones a los jueces que fallaron legalmente en contra de Amoldo.

Este acto de Federico el Grande es un mandato arbitrario prototípico porque siendo un monarca absoluto podía modificar la legislación a fin de solucionar uniformemente los casos parecidos al de Amoldo, pero no cambio la norma que siguió vigente para todos y, no obstante, por una sola vez, excepcionalmente, dejó de aplicarla para sobreponer su omnímoda voluntad.

4 CARACTERIZACIÓN DEL MANDATO ARBITRARIO.-

De los antecedentes dados se coligen las siguientes características del mandato arbitrario:

4.1 Antijuridicidad.-

Por antijuridicidad se entiende lo contrario al derecho. Actos antijurídicos son los que quebrantan los preceptos del ordenamiento jurídico.

Los mandatos arbitrarios al no provenir del orden jurídico vigente, con el que están en abierto conflicto, pues infringen frontalmente sus normas, son tropelías que denotan "un poder ajeno y contrario al derecho."[2] Su primer estigma es la antijuridicidad.

4.2 Inapelabilidad.-

Las imposiciones incorrectas o ilegítimas de los funcionarios inferiores que pueden ser apeladas para su revisión por superiores con potestad para enmendarlas, corregirlas, reformarlas, anularlas o sustituirlas, a causa de que lesionan el derecho en perjuicio de una persona, no son mandatos arbitrarios sino errores, faltas, contravenciones, actos ilegales, violaciones o delitos.

Los mandatos arbitrarios están fuera de toda posibilidad de dicho recurso jerárquico ante una autoridad superior que los revoque; son realmente inapelables. [3]

4.3 Manifestación de un poder incontrolable.-

De lo anterior se infiere que estas "conminaciones de violencia" provienen de quien tiene el máximo poder social efectivo; por sobre él no hay ningún superior asequible que pueda examinar, invalidar o rectificar sus determinaciones antijurídicas.

4.4 Carencia de sanciones.-

Ordinariamente el responsable del mandato arbitrario "carece de sanción o no sufre la sanción prevista por el derecho positivo, por su ineficacia."[4]

4.5 Cabe el rechazo.-

Ante el mandato arbitrario, inverecunda – que no tiene vergüenza - extralimitación que atropella con la fuerza, no queda otra opción que contrarrestarla si es posible con el mismo medio y aún con mayor energía.

Características del Mandato Arbitrario.

Antijuridicidad.

Ø Se entiende lo contrario al Derecho.

Inapelabilidad.

Ø No son apelables pues fueron dictadas por la máxima autoridad.

Manifestación de un pode incontrolable.

Ø Provienen del que tiene el máximo poder social.

Carencia de Sanciones.

Ø El responsable del mandato arbitrario carece de sanción.

 Cabe de Rechazo.

Ø Solo se puede contrarrestar con el mismo medio y aún con mayor energía.

5 TEORÍA DE STAMMLER.-

Partiendo del proceso de Amoldo y otros casos análogos, Stammler elaboró la teoría del mandato arbitrario.

El mandato arbitrario con que inflexiblemente se intima a una persona, no está predeterminado en ninguna norma positiva, surge como reacción errática y conculcadora – quebrantar una ley, obligación o principio - del derecho de parte de quien ocupa el poder, al calor de sus emociones, actitudes o prejuicios; ni siquiera él mismo, como autor, queda sujeto a sus propias disposiciones que acatará si buenamente quiere; más aún, se permitirá dar una nueva decisión para cada caso que se presente, a pesar de ser idéntico al precedente; y algo peor, revisará retroactivamente sus determinaciones, según su veleidosa voluntad o su azaroso estado de ánimo.

Por tanto mandato arbitrario es una imposición del capricho de quien inviste el poder público, en un caso singular y con transgresión del derecho vigente. [8]

En cambio el derecho, que repudia la intrusión desquiciadora de los mandatos de fuerza, regula de modo uniforme todos los casos similares. Esta exigencia de igualdad implica cierto grado de racionalidad de los actos prescritos, los que han de estar claramente establecidos en normas permanentes que se mantengan inamovibles por lapsos prolongados o fijos. De esta suerte su aplicación a cada caso es, dentro de las limitaciones humanas, independiente de las intenciones y propósitos subjetivos de quien, como autoridad legítima, toma la decisión.

Todo esto no es más que la expresión de las exigencias de un valor básico del derecho, la seguridad, cuya realización supone precisión en la formulación de las normas jurídicas y la certidumbre de su aplicación.

A las cualidades de estabilidad y generalidad del derecho, Stammler las denomina inviolabilidad y Recaséns Siches, regularidad inviolable. Nosotros para denotar que la norma jurídica, a pesar de su vulnerabilidad, aspira a la obediencia permanente y general de todos, preferimos decir que le es inherente una pretensión de inviolabilidad.

El derecho es una regulación igualitaria y duradera de la vida social. La arbitrariedad es un juego aciago, de albur y abuso, que crea sentimientos de turbación, inseguridad y peligro.