TEMA 5

FUENTES DEL DERECHO

1.     ACEPCIÓN DE LA PALABRA FUENTE

“fuentes del derecho” es aquello de donde surge algo, el manantial del que brota a flor de tierra el agua. En sentido figurado se habla de fuentes del derecho para aludir al hontanar del que nacen las normas jurídicas.

La amplitud de la frase requiere que distingamos:

1.     El origen primero del derecho, vale decir, la matriz donde germina su ser.

2.     Lo que configura a las normas jurídicas con caracteres externos específicos y diversos a los de las demás normas

3.     El centro de donde procede la imposición de su fuerza social

4.     Los medios que periten conocer el derecho. .

Existen además otros significado ya conocido: la norma jurídica es fuente de deberes y derechos subjetivos.

2.     SENTIDO ACTUAL DE LAS FUENTES: establecer el sentido actual de las fuentes del derecho está basado en las instituciones sociales  y en su esencia subyacente, que no pueden ser alteradas mientras estas provengan de los requisitos básicos de la vida del hombre y de la colectividad, eje. El matrimonio. Con estos elementos se forman las relaciones sociales que tiene como fin obtener bienes, especialmente económicos, para subvenir las necesidades colectivas y luego satisfacer otros requerimientos biológicos y espirituales de autoafirmación, amor, respeto, conocimiento y otros

Las necesidades generales de las comunidad que llegan a cierto grado de intensidad, concitan la acción de poderes públicos para atenderlas, teniendo presente el beneficio común, es ahí donde nacen las nuevas estructuras normativa basadas en las visibles necesidades sociales, que cambian día a día  por la evolución del hombre y de la sociedad.

3.     CLASIFICACIÓN

FUENTES REALES: 

esas fuentes más conocidas como materiales, proporcionan el contenido de las normas jurídicas, la sustancia de sus preceptos, la disposición misma, lo que manda imperativamente, aquellos que es coercitivamente impuesto a la población.

 Del Vechio: dice que la fuente primera e inagotable del derecho es el espíritu humano. Verdad inconcusa, el derecho es un objeto cultural, hechura del hombre. En este sentido él es privativamente la fuente real del derecho. No cabe duda pero el hombre  no es completamente libre en la tarea de  instituir normas jurídicas, está circuido por una serie de factores que en lo posible ha de allanarlos para que sirvas para sus fines.

La constitución biológica del hombre en sus cualidades psíquicas también  predispone el contenido de las normas jurídicas, las bases esenciales  biológicas del hombre y la mujer.

La mención de estos daros apenas nos asoma a las bases naturales del derecho. . Las comunidades humanas  desde sus orígenes  admiten reglas de convivencia que se manifiestan en tradiciones, costumbres, modos de vida y en normas jurídicas consuetudinarias, vigorosamente adiestradas en el pueblo. El pasado pervive en el presente con la fuerza determinante por eso los cambios de régimen jurídico que soportan una ruptura con los cánones tradicionales, pasan por una paridad de adaptación hasta que deviene una composición entre las viejas tradiciones y la nueva regulación jurídica. Al legislar no se puede negar este cúmulo de formas de conducta encarnadas en el pueblo y vivificadas por su diaria afirmación, a riesgo de que su presión llegue a invalidar o desvirtuar el espíritu de las nuevas normas...

 Toda regulación normativa, para alcanzar los propósitos que se propone, a de partir de un conocimiento verdadero de la realidad que rige, porque los preceptos jurídicos están indisolublemente ligados a la vida social. Las necesidades generales de la comunidad que llegan a ciento grado de intensidad, concitan a la acción de los poderes públicos para atenderlas, teniendo presente el beneficio común.

Los factores naturales, económicos, históricos, racionales, religiosos, valorativos y específicamente humanos, proporcionan las bases, las bases los contenidos y la orientación de las normas jurídicas, configuran la atmósfera en que  se gestan desenvuelven y tienen aplicación.

FUENTES FORMALES: 

En tanto las fuentes reales suministran el contenido, las fuentes formales modelan los caracteres del precepto del derecho y del dan una apariencia especial por cuyos rasgos los reconocernos y diferenciamos de otras especies de normas. Es privilegio de las fuentes formales conferir los signos en que se ostenta la coercibilidad del derecho.

Las fuentes formales son los procedimientos que confieren a las reglas de conducta, los caracteres del derecho. Este procedimiento que son varios, constitucional, legislativo, consuetudinario, judicial, administrativo y manifestación de voluntad de personas jurídicas que dan origen a estas especies de normas: Constitución. Ley, costumbre jurídica, sentencia, resolución administrativa, ley municipal,  convención, contrato. Y otros.

Los actos jurídicos, como manifestación de voluntad de las personas para originar normas individualizadas y relaciones de valor incontrastable, deben ser realizados con estricta sujeción a los que disponen, para dad uno de ellos, leyes y reglamentos.

 Las fuentes formales se agrupan en generales y particulares. Son generales  las que originan normas jurídicas para u número indeterminado de personas, para el común de las gentes. Las fuentes particulares producen normas individualizas, cuyas disposiciones alcanzan a una o varias personas, siempre nominalmente identificadas.

3.1.  FUENTES DE VALIDEZ: partimos de la evidencia de que una norma es válida cuando tiene fuerza obligatoria frente a aquellos cuya conducta regula. La norma jurídica  es válida o tiene fuerza obligatoria a condición de que forme parte de un sistema jurídico positivo que sea considerado en su totalidad eficaz, esto es, que la conducta de la oblación se ajuste a las prescripciones de sus normas, pese a las violaciones aisladas.

La necesaria pertenencia de uniforme al orden jurídico que le infunde validez implica que hay sido elaborada por un órgano y mediante un padecimiento preordinados por la C.P.E. en otras palabra la Carta magna es  la fuente de validez de todas las normas jurídicas, lo cual determina que por  su común y único origen formen un solo orden jurídico subordinado a dicha constitución. Ósea que la norma es válida si ha sido subordinada a la Constitución al ser creada.

3.2.  FUENTES DE CONOCIMIENTO: para poder conocer el derecho positivo del presente o del pasado, tenemos que recurrir a los documentos en que están las normas jurídicas: códigos, gacetas, anuarios. Tratándose de derecho antiguo son fuentes de conocimiento las inscripciones en mármol, bronce. Piedra, leyendas en edificios y monumentos que se han conservado, los preceptos y escritos de papiros y libros antiguos, es todos aquellos que de un modo u otro ha quedado registrado en la norma jurídica.

4.     ORDEN JERÁRQUICO NORMATIVO

Entre las varia especies de normas jurídicas positivas hay una relación armónica que es de simple coordinación en un mismo nivel. Efectivamente, la totalidad de las normas jurisca de un Estado guardan entre sí un orden de prelación, el  cual está dispuesto de manera jerárquica ofreciendo la imagen de una pirámide en cuya cúspide se encuentra nuestra C.P.E.

 De acuerdo a nuestra normativa (art. 410 de la Constitución Política del Estado)  La pirámide Jurídica de Kelsen estaría estipulada de siguiente manera.

5.     PODER CONSTITUYENTE:

Linares dice el poder constituyente es la facultad inherente a toda comunidad soberana a darse su ordenamiento jurídico y político fundamental por medio de una Constitución y a reformar a ésta total o parcialmente cuando sea necesario.

El sujeto del poder constituyente es el pueblo, su único titular, con base en la fuente de la legitimidad ampliamente predominante en nuestros días, la legitimidad democrática sustentada en el principio de la soberanía popular.

No se debe confundir pueblo con población. Pueblo son todas las personas individuales que gozan de la ciudadanía. Mientras que población es el conjunto de habitantes y estantes de un Estado.

CARACTERES DEL PODER CONSTITUYENTE

• Es supremo. No es constituido y no depende de ningún poder anterior. Es supremo, porque se coloca encima de los demás poderes que va a constituir.
• Es extraordinario. Porque es único. Solo se presenta en circunstancias muy especiales, como en las revoluciones, y solo ocurre una sola vez.
• Es directo. Porque proviene directamente de la voluntad del pueblo.
• Es soberano. Porque a través de esta potestad el pueblo puede establecer lo que más le convenga y porque no se encuentra sometido de antemano a ninguna norma.
• Es incondicionado. Porque establece su ordenamiento jurídico de la manera que el pueblo quiera.

Entre los actos democráticamente acordados de los cuales nacen las Constituciones, están:

ACTOS DE DEMOCRACIA REPRESENTATIVA. Que se pueden dar por:

• Asamblea Constituyente (Dictadura Constitucional) Funciona cuando se funda un Estado, por ejemplo la Asamblea Constituyente del Alto Perú de 1825 que creo la república de Bolivia, el Congreso Constitucional argentino de 1852-53, la alemana de 1919. o cuando se desconoce totalmente la Constitución de un Estado, por ejemplo a Asamblea Popular de 1971 en Bolivia.
• Convención Constituyente. Se reúne para reformar la Constitución siguiendo el procedimiento que ella establece o siguiendo una Ley de llamando a una Convención Constituyente—caso boliviano—ley que no puede ir contra la constitución que será reformada.