TEMA 4 TÍTULO: DEFINICIÓN DEL DERECHO CONTENIDOS:

1.     QUE ES EL DERECHO?

Para Ulpiano el Derecho es el "arte de lo bueno y lo equitativo".

Para Kant, el Derecho es el "complejo de las condiciones por las cuales el arbitrio de cada uno puede coexistir con el criterio de todos los demás, según una ley universal de libertad."

Para Marx el Derecho "es la voluntad de la clase dominante, elevada a la categoría de ley."

"En general se entiendo por Derecho, conjunto de normas jurídicas, creadas por el estado para regular la conducta externa de los hombres y en caso de incumplimiento esta prevista de una sanción judicial." (Flores Gomes González, Fernando y Carvajal Moreno, Gustavo, Nociones de Derecho Positivo Mexicano, Editorial Porrua, Vigésima quinta Edición, México 1986, p. 50).

El derecho es el conjunto de reglamentaciones, leyes y resoluciones, enmarcadas en un sistema de instituciones, principios y normas que regulan la conducta de humana dentro de una sociedad, con el objetivo de alcanzar el bien común, la seguridad y la justicia.  

2.     DIFICULTAD EN DEFINIR DERECHO. : 

la conveniencia de iniciar el estudio de una disciplina definiéndola, es una cuestión abierta. Mientras unos sostienen que sin conocer  los temas básicos de una ciencia no es posible comprender cabalmente de su definición, tres aseveran que ésta  facilita una primera noción del  objeto que la constituye en un aparato unitario del saber.  Al respecto las posiciones extremas son inconducentes. Hay disciplinas de difícil y, hasta hoy, no lograda definición, como la filosofía: en ellas resalta la vanidad del intento prematuro. En otras, definirlas es una manera  adecuada de presentarlas.

En cuanto al objeto de nuestro estudio, compartimos la afirmación de Del Vecchio: lo que el derecho sea, todo el mundo sabe de un modo aproximado. Pero la definición precisa del concepto  presenta graves dificultades.

La verdad de este aserto es fácil de comprobar. Todos los hombres, aún los extraños a las disciplinas jurídicas, tienen que habérselas con el derecho; por ejemplo, los campesinos de las regiones más apartadas, para los actos elementales de su vida como contraer relaciones conyugales legítimas, adquirir ganado,  expresar última voluntad. De ahí  que todos tengan nociones aproximadas de algunas instituciones jurídicas. No obstante, lo arduo es forjar un pensamiento unívoco. Cometido de tanta magnitud que Kant decía: todavía buscan los juristas  una definición de su concepto del derecho. Lo cual conserva actualidad por las divergencias que subsisten entre destacados autores.

2.1.  MOTIVOS LINGÜÍSTICOS

El concepto de derecho proviene del latín “directum”, participio pasivo del verbo  dirigiere que significa aquello que está conducir, regir, enderezar, encaminar, dirigir, ordenar. Se caracteriza por estar compuesto de una serie de normas jurídicas, que regulan las relaciones, entre dos o más personas, que posean obligaciones y derechos de forma recíproca.

2.2.  TEORÍA TRIDIMENSIONAL DEL DERECHO

La elaboración de las normas está condicionada por múltiples hechos y valores y sobre algunos de ellos se opta por razones de oportunidad y prudencia para generar soluciones reguladoras. Por lo que la experiencia jurídica se da en base a distintos modelos de organización y de la conducta humana.

La norma jurídica debe ser interpretada en base a los hechos sociales y valores que condicionen su aparición el objetivo en todo caso es el mismo romper con las practicas  locales seguidas para integrar normas y hechos y ejecutar una ruptura que, al fin de a la normatividad una independencia sistemática. La cualidad que defina al sistema jurídico sería la de la formalidad que en su dimensión sustantiva supone que las leyes adoptan la forma de reglas explicitas e impersonales. Las personas es el fundamento y fin del derecho  (personalísimo jurídico).

Cualquier definición del derecho debe integrase y conjugarse mediante hechos sociales, normas y valores, aunque alguno prevalezca sobre otro.

Por lo que el Filósofo del derecho estudia axiológicamente los hechos en función de las normas.

El sociólogo del derecho estudia factualmente las normas en función de sus valores.

Y el científico del derecho estudia normativamente los hechos en función de sus valores. La antropología jurídica estudia al derecho como una manifestación cultural.
La psicología jurídica. Esta ciencia estudia al derecho como una forma de Influencia en la conducta de los individuos.

             La historia del Derecho la cual estudia al fenómeno jurídico como uno de los hechos de la voluntad humana.

La Ciencia Política estudia al derecho como un fenómeno social que responde a ciertos intereses o circunstancias que se vinculan con las relaciones de poder.

Las dimensiones del derecho son las siguientes:

La fáctica que necesita de los valores y las normas para comprender de los hechos.

La axiológica que requiere de los hechos y normas para comprender los valores en su circunstancia histórica.

La normativa que fundamenta las normas jurídicas en valores que son parte de la realidad y en hechos sociales que están presentes en la creación, interpretación y aplicación de las normas.

Para Mario Álvarez Ledesma, el derecho es un sistema de regulación de la conducta social, producido y garantizado coactivamente por el poder político de una autoridad soberana, que facilita y asegura la convivencia o cooperación social, y cuya validez (obligatoriedad) está condicionada por los valores jurídicos y éticos  de los cuales es generador y portador, respectivamente, en un momento y lugar histórico determinado.

2.2.1.      DEFINICIÓN.

Que sea brevemente queremos ofrecer al público culto y de modo especial a los profesionales de las ciencias jurídicas, una exposición sintética de la teoría tridimensional del derecho, una de las nuevas teorías sobre e ser y modo de ser del derecho. A pesar de que existen precedentes formales y materiales de la teoría tridimensional del derecho, y de que flota más o menos configurada en las discusiones de filosofía jurídica.

La profundidad de su doctrina puesta de relieve en sus concepciones jurídicas y filosóficas sobre el derecho y el Estado, es el resultado de su gran talento y su vastísima cultura. A través de las obras que tenemos la suerte de conocer, podemos apreciar su bien cimentada cultura. Para muestra sería suficiente citar su conocimiento de las lenguas modernas (inglés, francés, alemán, italiano y español) y el dominio de la bibliografía jurídica y filosófica en todas sus ramas.

Pero no solo es un conocedor de Ia filosofía sino también un innovador de Ia misma en puntos capitales como el plano ontológico en que necesariamente ocurre el conocimiento humano y el carácter integrador de valores de Ia cultura.

Como jurista posee conocimientos vastos en todas las ramas del derecho brasileiro y de otros derechos históricos y vigentes. Conoce las legislaciones y las doctrinas jurídicas, vale decir, Ia verdadera ciencia del derecho tal como Ya exponen los grandes maestros en Francia, Italia y Alemania. Justamente esta envidiable cultura filosófica y jurídica, pone en sus manos el caudal necesario para Ia gran empresa de Ia elaboración de una filosofía del derecho que está llamada a ejercer amplio influjo en el pensamiento filosófico y jurídico de nuestro tiempo.

Ni empirismo ni idealismo, sino una posición filosófica más allá de las reducciones unilaterales del sujeto al sujeto, como en el idealismo.

II. El método fenomenológico y crítico histórico. En el plano filosófico  el derecho  no puede recabarse  ni por el medio inductivo empleado preferentemente  por el empirismo jurídico ni por el método deductivo propio de las escuelas racionalistas y aprioristas, sino más bien por una doble vía; Ia descripción fenomenológica y Ia estimación critica a través de Ia historia. REALE acepta Ia fenomenología de EDMUND O HUSSERL (1859-1938) como método, pero Ia rechaza como metafísica idealista. La fenomenología como método es Ia descripción pura de los fenômenos que se dan en nuestra conciencia para llegar a Ia intuición intelectual de su esencia. En el conocimiento de un fenómeno cualquiera, Ia conciencia debe prescindir de sus rasgos fácticos o de hecho, que son de suyo contingentes, y tratar de alcanzar los caracteres apodícticos o necesarios, que constituyen Ia esencia misma del fenómeno en cuestión. Para el conocimiento esencial del fenómeno derecho, por ejemplo, es necesario que lo describamos tal como se presenta en Ia experiencia jurídica.

Pero a esta visión o intuición estática de Ia esencia del derecho, que nos permite ei método fenomenológico, afirma REALE que es necesario agregar una intuición de cómo fue recibido el derecho a través del tiempo. La primera visión del derecho o sea Ia visión esencial del derecho, que permite el método fenomenológico debe complementarse con Ia segunda visión del derecho o sea con Ia intuición axiológica, que permite el método critico histórico. A Ia luz de estos dos métodos "el derecho es algo que se da en Ia sociedad, que se verifica en el plano social y, por consiguiente, en un momento de Ia acción en sociedad" (Filosofía do directo, t. II, p. 336).

III. Fenomenología de Ia acción y Ia conducta. Para saber que especie de conducta es Ia conducta jurídica, se impone ante todo un análisis fenomenológico de Ia acción y Ia conducta humana. Dondequiera que aparezca ei derecho, hay una acción positiva o una omisión del específico hombre, algo relacionado a una modalidad de Ia conducta. Lo especifico de Ia conducta humana es su orientación hacia fines. Y esos fines a que se dirige Ia acción humana son valores. El valor tiene Ia peculiaridad de servir de fundamento al "deber ser" ya a Ia vez de ofrecerse como fin de Ia acción. "La historia humana dice MIGUEL REALE, es un proceso dramático de conversión de valores en fines y de crisis culturales resultantes de Ia pérdida de fuerza axiológica verificada en fines que una nueva ceración se niega a reconocer" (op. cit., p. 342).

Hay dos categorías de Ia acción:

a) las acciones de naturaleza teórica y estética, que se refieren al conocer o realizar algo y que no recaen directa ni necesariamente sobre otras acciones posibles;

b) las acciones de naturaleza práctica — económica y ética —, que se refieren a conocer o realizar algo que recaen directa y necesariamente sobre otras acciones posibles — El conocimiento es esencialmente una acción contemplativa y desinteresada, aunque no sea reconocido así por los pragmatistas y marxistas — quienes relievan Ia aplicación del conocimiento en vez del conocimiento mismo.

El fin que mueve al sujeto que conoce no es Ya acción posible. La acción estética alcanza su plenitud en Ia realización de Ia obra de arte, que es Ia concretización de lo abstracto y Ia expresión de una representación o imagen.

En Ia segunda categoría de Ia acción hay que distinguir las acciones que se suceden según un nexo opcional de conveniencia o de oportunidad — como las acciones técnicas y económicas — y las acciones que se ligan por unja necesidad deontológica reconocida 'por el agente como razón de su actuar — como las acciones éticas se subordinan a normas o regias. Las normas vienen de Ia acción y vuelven a ella. Sin esa referencia a Ia práctica o conducta, las normas carecerían de sentido. Serian norman, lo que es manifiestamente absurdo. La conducta ética es conducta normativa. "Comportarse de cierta manera dice MIGUEL REALE, es someterse a una norma; es integrar, en el proceso de Ia acción Ia pauta que marca su razón de ser. Por tales motivos no podemos comprender el estudio de las regias jurídicas o morales como simples entidades lógicas, como meras nociones, sin referencia necesaria al problema de Ia acción, ai problema de Ia realidad social". (op. cit., p. 345).

IV. Tridimensionalidad de Ia conducta. La acción o conducta humana es un complejo de norma, hecho y valor. Esto es cierto tanto de las acciones teóricas y estéticas como de las acciones éticas. Toda acción humana tiende a un valor para realizarlo, garantizarlo o negarlo.

El valor verdad que orienta al hombre de ciencia o al filósofo, se resuelve en ley o principios explicativos del ser y devenir, cuando Ya verdad no se convierte en fundamento de Ia ética.

El valor belleza, que ilumina y entusiasma al artista, tiende a realizarse en expresiones formales, sean estas visuales o acústicas.

El valor bien, que alumbra y conmueve a todo hombre que viene al mundo por el mero hecho de ser hombre, tiende a realizarse en actos que pueden ser calificados de morales, religiosos, jurídicos, etc. Algunos valores pueden asumir una especie de doble valoración. Tal ocurre, por ejemplo, con el valor lógico verdad que al convertirse en objeto de una valoración ética, asume el carácter de un bien moral y genera un deber cuyo cumplimiento es Ia veracidad. En todas las acciones humanas se puede discriminar el hecho, el valor y la norma.

El hecho, que tiene lugar en el espacio y el tiempo, realiza un valor gracias a Ia mediación de Ia norma. "En todas las modalidades de Ia conducta hay, en síntesis, dice Reale, el hecho de una energía espiritual que, imantada por un valor dominante, se inclina a realizarlo como ley, como forma, como actitud o como norma", (op. cit., p 359).

 V- Modalidades de Ia conducta. Hay cuatro modalidades de Ia conducta humana, a saber:

Ia religiosa,

Ia moral,

Ia convencional

Y Ia jurídica.

A estas cuatro modalidades se añade Ia conducta econômica, pero no menciona Ia conducta política, que en nuestro concepto es otra modalidad muy importante y que no puede reducirse a ninguna de las anteriores ni mucho menos a una síntesis de las mismas. Si hay alguna modalidad de Ia conducta ligada a Ia conducta jurídica, es Ia conducta política.

Sin conducta política no vemos como el hombre hubiera llegado a Ia plasmación del Estado.

La conducta es religiosa cuando el hombre actúa en razón de un valor trascendente. Hay una participación de algo que reconocemos como sobrenatural. "En Ia conducta religiosa, hay un darse como condición de comprensión, un subordinarse como razón de conquista estimativa, lo que muestra su analogía con ciertas formas más altas de Ia conducta amorosa". (op. cit., p. 354).

De Ia conciencia de Ia muerte surge para él sentimiento de trascendencia. La conducta moral brota de Ia conciencia del deber. En ella nos sentimos ligados por nosotros mismos. Sea en Ia llamada moral autónoma en que el propio agente moral formula Ia norma de su conducta, sea en Ia moral hatero- noma en que el agente moral reconoce una autoridad superior que legisla para su conducta, Ia decisión el acto moral deprende del hombre. La fuerza y coacción vician de nulidad el acto moral. En el reino de Ia moral, ei hombre aparece investido en forma suprema de su cualidad de persona y en consecuencia de Ia libertad.

La conducta convencional tiene que ver con el campo vastísimo de las costumbres y usos sociales. Lo que impele al hombre en esta conducta es Ia conveniencia. Las regias de protocolo, cortesía, etiqueta, etc., convienen ser observadas si no queremos pasar por incultos o extravagantes. La conducta jurídica es bilateral, pero esta palabra necesita explicación. "Tanto el derecho como Ia moral, son bilaterales, por cuanto son siempre hechos sociales que implican Ia presencia de dos o más individuos.

No existe acto moral fuera del medio social. Cuando se habla, pues, de bilateralidad en el derecho, lo que importa es el sentido de esa relación, Ya instancia valorativa o deontológica que en ella se verifica, y no su aspecto de enlace social que existe también en Ia moral" (op. cit., p. 359).

 La relación jurídica presenta siempre Ia característica de ligar dos personas entre sí, en razón de algo que atribuye a las dos cierto comportamiento y ciertas exigencias. Ese algo objetivo que enlaza en el derecho a las personas, "bilateralidad atributiva".

La bilateralidad sola no es suficiente para especificar Ia conducta jurídica. La esencia del derecho está en Ia "bilateralidad atributiva". E n Ia conducta económica el sujeto se pone ante otro sujeto en razón de los bienes o riqueza permutable o susceptible de goce o posesión.

VI. La teoría tridimensional del derecho. La teoría tridimensional del derecho es el punto obligado en el que tenía que desembocar Ia investigación jurídica y filosófica de nuestro tiempo. En cierta manera está dada en Ia exaltación del derecho como un hecho por parte del psicologismo jurídico, del derecho como norma por el neo-positivismo jurídico y el derecho como valor por el cultural ismo de la escuela neo-kantiana de Baden.

No obstante Ia clara indicación de los tres elementos que componen el derecho, Ia teoría tridimensional fue concebida de dos maneras distintas: como tridimensionalidad genérica y abstracta y como tridimensionalidad específica y concreta.

La primera separa esos elementos como objetos independientes que pueden ser estudiados por tres especies de disciplinas jurídicas. Así a Ia sociología, Ia historia y Ia etnología jurídicas concierne el estudio del derecho, el derecho como norma. La segunda integra esos elementos en un complejo unitario. Es justamente lo que propone "En filosofo del derecho, el sociólogo y el jurista no pueden dejar de estudiar el derecho en ya totalidad de sus elementos constitutivos, en Ia tridimensionalidad de su contextura, aunque pueden y deben ser distintos los respectivos prismas o modos de investigación.

 La teoría tridimensional del derecho en sentido especifico y concreto supera y completa las explicaciones unilaterales de Ia experiencia jurídica. Es el resultado de estudios continuos y profundos de su autor, "esta doctrina que reclama la integración de las tres perspectivas en una unidad funcional y de proceso, dice REALE, llamamos Ia concepción tridimensional específica e integrante del derecho, cuyos principios comenzamos a determinar en 1939-40, en las páginas de los Fundamentos do directo, especialmente en el capítulo final intitulado "Hecho, valor y norma", donde reclamamos Ia integración de esos tres elementos en relación con los problemas complementarios de Ia validez social, Ia validez ética y Ia validez técnico jurídica", (op. cit, p. 491).